16/09/2021

O Atraso no depósito do FGTS e a recisão indireta

É comum verificar no dia a dia, que algumas empresas não fazem regularmente os depósitos referente ao FGTS, que é na base de 8% (oito por cento) da remuneração, conforme o artigo 15 da Lei 8036 de 11 de maio de 1990.
Ademais, o saque do FGTS é permitido nas seguintes hipóteses, vejamos:
I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; 
 I-A - extinção do contrato de trabalho prevista no art. 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
 II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;            
 III - aposentadoria concedida pela Previdência Social;
 IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;
V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH).
VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;
VII – pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas as seguintes condições:  
VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta.         
IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;
X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.
XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna.            
XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinquenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção.       
XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;          
XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento;           
XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos.          
 XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições:        
XVII - integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do art. 5o desta Lei, permitida a utilização máxima de 30% (trinta por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção.           
XVIII - quando o trabalhador com deficiência, por prescrição, necessite adquirir órtese ou prótese para promoção de acessibilidade e de inclusão social.           
XIX - pagamento total ou parcial do preço de aquisição de imóveis da União inscritos em regime de ocupação ou aforamento.
XX - anualmente, no mês de aniversário do trabalhador, por meio da aplicação dos valores da tabela existente; e              
XXI - a qualquer tempo, quando seu saldo for inferior a R$ 80,00 (oitenta reais) e não tiverem ocorrido depósitos ou saques por, no mínimo, um ano, exceto na hipótese prevista no inciso I do § 5º do art. 13.   
E a consequência do Empregador não efetuar o depósito do FGTS, é o prejuízo ao Empregado, que pode perder uma oportunidade, o direito de uma chance, está ultima, uma vez comprovada é passível de reparação – Dano Moral e Material - inclusive pode prescrever o FGTS se passar 5 (cinco) anos sem cobrá-lo do Empregador.
Assim, uma vez que o FGTS não foi depositado, pode o empregado ingressar com ação trabalhista, podendo cobrar os últimos 05 anos anteriores, inclusive pode requerer a rescisão indireta do seu contrato de trabalho, aonde o Empregado vai acusar falta grave, pois o Empregador não cumpriu com a obrigação do contrato, encerrando a relação empregatícia, porém recebendo todos os seus direitos trabalhistas.
Por fim, vem decidindo o Tribunal Superior do Trabalho que “O descumprimento de obrigações contratuais, por parte do empregador, no tocante ao recolhimento dos depósitos do FGTS, seja pela ausência, seja pelo atraso, obrigação que também decorre de lei, configura falta grave que autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho, com o pagamento das verbas rescisórias correlatas, nos termos do artigo 483, d, da CLT.”

(*) José Antônio Ananias Júnior; OAB/SP nº 405.410; Advogado Trabalhista; Pós-graduado em direito do Trabalho e Processo do Trabalho; Presidente da Comissão Jovem Advogado da 28ª subseção da AOB Araçatuba-SP; Membro da Comissão Trabalhista da 28ª subseção da OAB de Araçatuba-SP; Membro da Comissão OAB vai à Escola da 28ª subseção da OAB de Araçatuba-SP; E-mail: advocaciaeduardoqueiroz@gmail.com; E-mail: joseantonio.ananias@hotmail.com

José Ananias Júnior (*)