04/03/2021

Declarado inconstitucional a cobrança de diferença de ICMS entre Estados - Simples Nacional

Foi julgado pelo STF em 24.02.2021, por maioria dos votos, a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
O ICMS é atribuição de cada Estado, sendo ele competente para legislar sobre o tema, porém, sempre observando a previsão constitucional.
Entre os Estados, são firmados convênios, que regulam as operações entre eles. Por exemplo se um produto no Paraná tem uma tributação de 11%, ao chegar no Estado de São Paulo, que é 18%, o contribuinte tem que recolher a diferença da alíquota, ou seja, recolher 7% de imposto. Estes convênios regulam estas situações, dentre outras.
Este diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) foi introduzido no ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional 87/2015.
Ocorre que era necessário a edição de uma lei complementar (LC) para disciplinar e regulamentar este tipo de compensação entre os Estados, e isto não foi feito. Logo, invalida boa parte dos convênios firmados entre os estados, dando uma brecha na lei, onde empresas podem pleitear pagamentos que foram efetuados nos últimos 5 anos, pois se o convênio (cláusulas) foram declaradas inconstitucionais, logo, natimorto, ou seja, já nasceu morto, perdendo seus efeitos desde a sua criação, e tornando anuláveis os seus reflexos decorrente das cláusulas declaradas inconstitucionais.
Para diminuir o “prejuízo” dos Estados, o STF optou por modular os efeitos desta decisão. A modulação é uma forma de limitar a decisão, onde ela só surtirá efeitos a partir de um certo momento, no caso desta decisão a partir de 2022 para as cláusulas 1º, 2ª, 3ª e 6ª, porém sobre a cláusula 9ª a partir da decisão liminar, que ocorreu em 2016.
É um absurdo o Estado regulamentar uma norma inconstitucional, seja por negligência, ou ingerência do seu criador, e após arrecadar milhões de reais de forma indevida, o Judiciário intervir para amenizar a perda pela incompetência do Estado. Mas se a cobrança foi ilegal e indevida, como haveria forma de amenizar seus efeitos? A Justiça deveria ser cega para não ver quem está sendo julgado, mas não é.
Com esta decisão, a diferença de ICMS cobrada do emitente da Nota Fiscal, ou daquele que recebeu a Nota Fiscal, os valores recolhidos a título de diferença de alíquota passa a ser questionável. Os valores pagos até a decisão, teoricamente devem ser restituídos. Porém o fisco não devolve nada de forma amigável, e neste caso, gera a possibilidade de pedir a devolução por pagamentos indevidos por via judicial.
Esta decisão atinge diretamente empresas que são optantes pelo Simples Nacional.
Em uma rápida análise da fundamentação da decisão que declarou INCOSTITUCIONAL cláusulas do convênio 93/15, por ter usurpado a competência da União a quem caberia editar norma geral nacional sobre o tema, e pela inexistência de Lei Complementar para regulamentar e disciplinar sobre a norma geral, pode gerar o questionamento de vários outros convênios.
Este assunto é de extrema importância para as empresas que vendem ou prestam serviços para outros estados destinados ao consumidor final, e também para aquelas que adquirem produtos de outros estados para o consumo ou produção de bens e serviços, no qual são também considerados consumidores finais daquele produto, pois no exemplo acima, os produtos devem ser utilizados como insumos na produção, sendo a empresa o consumidor final daquele produto adquirido ou enviado de outro estado.
Para estas e outras questões tributárias, consulte sempre um advogado especialista na área tributária, para as melhores formas de tributar, e sempre defender os direitos contra os constantes abusos de poder dos Estados, Municípios e até da União frente aos contribuintes.

(*) Eduardo Mendes Queiroz – Advogado – Especialista em Tributos.
Atualmente mora em Araçatuba/SP.
Escreve às quintas-feiras para o DIÁRIO DE PENÁPOLIS.
E-mails: advocaciaeduardoqueiroz@gmail.com ;
eduque2000@gmail.com

Eduardo Mendes Queiroz (*)