12/03/2020

O que é a perda do direito de uma chance?

A teoria da perda de uma chance, consagrada em países pioneiros como Itália e Franca, trouxe uma nova visão sobre a responsabilidade civil na medida em que passou a considerar não somente os danos efetivos decorrentes de atos ilícitos, como também a supressão da chance legítima de se obter uma vantagem.
Em nosso país, referida tese ganhou notoriedade no famoso caso do “Show do Milhão” (Resp 788.459), no qual um participante sentiu-se prejudicado em razão de uma das perguntas do programa ter sido mal formulada e sustentou que, por culpa dos organizadores do programa, teria perdido a chance de obter o prêmio de 1 (um) milhão de reais.
O STJ acolheu a tese autoral e condenou a emissora de televisão a pagar indenização correspondente a chance perdida.
Na esfera trabalhista, a teoria da perda de uma chance também encontra aplicação quando, por ato ilícito de alguma dos sujeitos envolvidos, o outro tem ceifada a oportunidade de auferir vantagens.
Ressalta-se que não somente a fase contratual deve ser regida pelos conhecidos deveres anexos de conduta (boa-fé objetiva, a previsibilidade, a confiança e a negativa do agir de forma contraditória), mas também a fase pré-contratual deve ser permeada por esses, porquanto a responsabilidade civil não está restrita ao plano contratual propriamente dito, mas também a todas relações jurídicas.
Sobre o tema, o art. 402 do CC prescreve que “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.
Dessa maneira, eventual ato ilícito por parte de um futuro empregador ou de um futuro empregado, com a violação dos deveres anexos de conduta, mesmo na fase pré-contratual, deve sim ser passível de indenização, tanto de cunho material como não material.
Inclusive, esse é o entendimento do TST há muito tempo, como se verifica no V. Acórdão abaixo transcrito ao tratar da competência desta Justiça Especializada nos autos de nº TST-RR-931/2003-006-07-00.9:
“RECURSO DE REVISTA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL DANO MORAL.1. Segundo o princípio da boa-fé objetiva, que se aplica a todos os contratos, inclusive trabalhistas, previstos nos arts. 113, 187 e 422 do Código Civil, as partes devem agir em conformidade com parâmetros razoáveis de boa-fé, tratando o contratante como parceiro e buscando relação de cooperação. 2. De acordo com as novas diretrizes do Código Civil de 2002, a boa-fé objetiva deve informar todas as fases do contrato. 3. Conclui-se, dessarte, pela competência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar pedido de indenização por danos morais ocorridos nas negociações preliminares, porque decorre de relação de trabalho, ainda que na fase das tratativas. Recurso de Revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-931/2003-006-07-00.9, em que é Recorrente EMANUEL TEÓFILO FURTADO e Recorrida EDUCADORA E EDITORA S/C LTDA. DJ de 02/06/2006. (Relatoria: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI).
Um dos aspectos basilares da boa-fé objetiva é o dever das partes e não agir de forma contraditória (“Venire contra factum proprium”) para não quebrar expectativas concretas, como no caso em tela e não afrontar a previsibilidade.
Não é demais lembrar que o art. 932, III, do Código Civil prescreve que: 
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
“o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”.
Por todos esses motivos, é considerada reconhecida a responsabilidade da Empresa sobre os danos decorrentes de referida conduta.
Indenização por dano moral
Em razão do princípio da reparação integral, não somente os danos materiais devem ser indenizados ou, conforme o caso, reparados, mas também os danos de natureza extrapatrimonial, como no caso de lesão aos direitos de personalidade do trabalhador, o que encontra respaldo no texto constitucional, especificamente no art. 5º, V e X da CF.
Esclareça-se que, embora o trabalhador possua direitos específicos da seara trabalhista, esse não abre mão de seus demais direitos como cidadão, mesmo que no âmbito do contrato de trabalho.
O Trabalhador pleiteia indenização por dano moral em razão de ter tido suprimida, de forma ilegal, a chance do Emprego, frustrando as expectativas concretas do trabalhador.
Por fim, tal situação por si sós, são capazes de geral abalo psicológico e interferir no equilíbrio psíquico da parte lesada, tratando-se de dano “in re ipsa”, não precisando provar.

(*) José Antônio Ananias Júnior, OAB/SP nº 405.410, Advogado Trabalhista, Pós-graduado em direito do Trabalho e Processo do Trabalho, Presidente da Comissão Jovem Advogado da 28ª subseção da AOB Araçatuba-SP, Membro da Comissão Trabalhista da 28ª subseção da OAB de Araçatuba-SP, Membro da Comissão OAB vai à Escola da 28ª subseção da OAB de Araçatuba-SP. Contato e-mails:  advocaciaeduardoqueiroz@ gmail.com; joseantonio. ananias@hotmail.com

José Ananias Jr. (*)