14/09/2019

Risco ao utilizar a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS já foi definida pelo STF (Supremo Tribunal Federal), porém ainda não foi julgado Embargos de Declaração onde pedem a modulação de seus efeitos.
Por outro lado, várias ações com pedidos de liminares já foram julgadas em definitivo (trânsito em julgado), e com isso, as empresas tem direito a utilizarem os créditos do PIS/COFINS.
Ocorre que a Receita Federal em uma solução de consulta COSIT 13/2018, após divergências apresentadas por contribuintes na forma de utilizar este crédito, editou a instrução para que fosse apenas excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, apenas a contribuição do ICMS efetivamente a recolher, desta forma, LIMITANDO E MUITO os valores que deveriam ser compensados pelas empresas.
É evidente que a Receita Federal, com seu entendimento PRÓ-FISCO, de forma equivocada, normatiza a única forma que deverá ser aproveitado os créditos provenientes destas AÇÕES JUDICIAIS.
Muitas empresas, através de seus contadores e advogados, vem apresentando cálculos e segregando a parcela total do ICMS destacado em suas notas fiscais, o que ao meu entendimento seria o correto, porém a Receita Federal, após detectar que o contribuinte utilizou os créditos de forma contrária a sua instrução normativa, vem autuando as empresas e pior, colocando seus administradores ao risco do famoso CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, da SONEGAÇÃO FISCAL, dentre outros.
É de conhecimento que, quando ao Judiciário é solicitado uma medida Liminar, sabe-se que o risco é de quem a solicitou, pois existindo a aparência do direito pleiteado, o Juiz pode conceder a Liminar, e com isso, a responsabilidade deste pedido não é do Judiciário, e sim de quem a pediu.
Desta forma, se a empresa utiliza-se de uma Liminar para utilizar os créditos proveniente de ações judiciais tributárias, sejam eles qual for, assume o risco de uma eventual mudança no julgado, e com isso, assumindo um risco de devolver todo o dinheiro apropriado, com juros, correção monetária e multa, além dos possíveis crimes tributários que hoje, estão mais evidentes.
Nesta ação específica da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, o STF ainda não julgou o Embargos de Declaração, logo a matéria ainda deve aguardar a conclusão final. Outros casos, em outros tribunais, empresas já obtiveram o transito em julgado da ação, isto significa que a empresa tem direito aquele crédito, porém, após “ganhar” a ação, segue-se para a fase de CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, onde ali serão apresentados os cálculos efetivos para a homologação ou não do Fisco (neste caso, a Receita Federal).
Fácil entender que, ao utilizar um crédito em desacordo com as normas da Receita Federal, existe ali um risco instalado, podendo sofrer multas, fiscalizações, dentre outros. Mas se utilizar este crédito da forma que a Receita instrui, fica claro que a empresa esta sendo prejudicada, pois vai utilizar valores bem inferiores ao efetivamente ganho em suas ações judiciais.
Uma forma de evitar riscos, é a cautela ao utilizar as Liminares, assim evitando riscos de, em caso de reversão da decisão, pode ser enquadrado em crimes como a apropriação indébita, crime contra a ordem tributária, sonegação fiscal, etc.
Neste caso em específico, aguardar o efetivo transito em julgado do STF sobre o tema exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS é uma boa opção. Por outro lado, se utilizar do cálculo com base na COSIT 13/2018 da Receita Federal o risco é menor (ou inexiste), mas deverá abrir mão de valores bem maiores do que os utilizados desta forma.
Para auxiliar esta e outras teses tributárias, consulte sempre um Advogado especialista em Tributos.

(*) Eduardo Mendes Queiroz – Advogado – Especialista em Tributos. Atualmente mora em Araçatuba/SP. Escreve às quintas-feiras para o DIÁRIO DE PENÁPOLIS. E-mails: advocaciaeduardoqueiroz@gmail.com ; eduque2000@gmail.com

Eduardo Mendes Queiroz (*)