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17/08/2017
ICMS embutido na conta de energia – debate jurídico
O Judiciário tem sido intensamente procurado para deliberar sobre a incidência do ICMS nas verbas relacionadas na conta de energia.
Existem dois tipos de contratos: grandes empresas contratam fornecimento certo de energia e pagam por ele, haja ou não consumo (demanda contratada), enquanto que consumidores comuns (como os residenciais e as empresas de menor porte) pagam somente o que consomem (ou a tarifa mínima, se não houver consumo).
No que diz respeito à “demanda contratada”, já existe pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o ICMS não deve incidir sobre o total pago, mas sobre o preço da energia consumida. Em 2009, o STJ editou a Súmula 391: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Vou me ater aos contratos ditos comuns. Conforme exporei, não existe decisão judicial definitiva e vinculante. O consumidor já venceu porque ficou resolvido que, até que não faça uso de equipamento elétrico, não há transferência da propriedade da energia, que continua pertencendo à concessionária. O fisco também já venceu. Mas ninguém pode afirmar que determinada tese é prevalente...
O Juizado da Fazenda (Jefaz) é competente para discussão de natureza fiscal. Quando foi criado, havia restrições, mas, cinco anos depois, a competência se ampliou. Em muitas Comarcas, demandas endereçadas às Varas Cíveis comuns tem sido redirecionadas pelos magistrados aos Juizados da Fazenda, sob o argumento de que concentram competência absoluta para o enfrentamento das causas de até sessenta salários mínimos contra Estados, Distrito Federal e Municípios. No Estado de São Paulo há poucos Juizados da Fazenda e onde não estão instalados as suas atribuições tem sido acumuladas pelos Juizados Especiais Cíveis. Os chamados JEC’s, portanto, foram sobrecarregados e já não tem a mesma agilidade... O legislador teve a boa intenção de prever Juizados da Fazenda, mas o Judiciário ainda não tem como investir nessas unidades específicas... Uma pena...
O ICMS, para quem não sabe, é o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços. A conta é composta de parcela relativa à energia efetivamente consumida e das chamadas tarifas de transmissão e de distribuição de energia (Tust e Tusd). O ICMS tem incidido sobre tudo. Para os consumidores, deveria incidir somente sobre a parcela referente ao consumo de energia. No entendimento do fisco, o ICMS deve abranger todas as operações, inclusive as anteriores à “entrega” da energia no domicílio (geração, transmissão e efetiva venda), ou seja, deve alcançar Tust e Tusd, pois dizem respeito à “circulação” da energia entre o transmissor e o distribuidor e entre este e o consumidor.
O consumidor vinha vencendo no STJ, mas, em março de 2017, o Tribunal divulgou decisão favorável ao fisco. “O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996” (REsp 1.163.020/RS). Três ministros votaram a favor do fisco e dois a favor do consumidor. Estes referenciaram RE 540.829 e REsp 1.125.133, recursos já julgados, respectivamente, pelo STF e pelo STJ. Mas ficou evidente que a controvérsia ainda levará um tempo para ser solucionada...
O cidadão se questiona: mas por que a Justiça não resolve definitivamente esse assunto? Não pode haver precipitação porque milhares de reais deixarão de ingressar nos cofres públicos se sobrevier decisão de observância obrigatória a favor do consumidor, o que poderá comprometer serviços públicos. As duas partes tem oferecido bons argumentos. Instalou-se o que popularmente se denomina “guerra de foices”. Há muito dinheiro envolvido...
No âmbito do Estado de São Paulo, houve recente admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) 2246948-26.2016.8.26.0000, com determinação de suspensões das tramitações de demandas idênticas. O IRDR está previsto nos artigos 976 e seguintes do Código de Processo Civil. Deve ser julgado em um ano para que as demais ações não fiquem paralisadas por muito tempo. Justifica-se quando se instala controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e quando há risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Traduz importante instrumento de pacificação de lides repetitivas. Evita a persistência de sentenças conflitantes. Minimiza a sobrecarga decorrente da avalanche de ajuizamentos. A decisão do IRDR deverá solucionar todos os casos em tramitação na Justiça estadual paulista, o que não impedirá, evidentemente, que STJ e STF revertam o que for deliberado.
Aliás, já foi encaminhado ao STJ um recurso especial representativo de controvérsia que poderá antecipar decisão de alcance geral daquele Tribunal superior (Processo 1020096-26.2016.8.26.0562). Quanto ao STF, no caso de “demanda contratada”, já se pronunciou em favor das grandes empresas consumidoras (RE 593.824) e o seu comando deve ser observado pelas instâncias inferiores. A situação dos consumidores comuns, no entanto, ainda está sendo analisada (Proc. 1001608-61.2016.8.26.0129 – Comarca de Casa Branca-SP). O Supremo deverá resolver em breve se será o caso de decidir ou não a questão de maneira abrangente. Se reconhecer a chamada “repercussão geral”, a solução que impuser vinculará outros juízes. Caso contrário, a “palavra final” ficará com o STJ. Antes disso, como dito, é possível que o Tribunal de Justiça de São Paulo preveja o que deverá ser observado na unidade da federação. “Manda quem pode” lá em cima. Aqui na primeira instância, “obedece o juiz que tem juízo”.
(*) Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira é Juiz de Direito do Juizado Especial Cível de Lins/SP - youtube.com/user/adrianoponce10 - Facebook: Adriano Ponce Jurídico. Escreve as quintas-feiras para o DIÁRIO DE PENÁPOLIS
Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira (*)
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